Объём ст1186 гк рф

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Комментарий к Ст. 1186 ГК РФ

1. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи воспроизведена с существенным дополнением и с уточнением редакции норма, установленная в ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее — Основы гражданского законодательства, ОГЗ 1991 г.) применительно к праву СССР. В остальном данная статья содержит нормы, которых в прежнем законодательстве не было. Однако принципиально новым из них является лишь правило, установленное в п. 2 (см. п. п. 12 — 14 настоящего комментария). Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи носит отсылочный характер (см. п. 15 настоящего комментария и сл.), а в важной по существу норме в п. 3 закреплен порядок, очевидный и до принятия части третьей ГК РФ.

———————————
Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

2. Комментируемая статья вопреки распространившемуся взгляду на нее как на норму, открывающую свод российского коллизионного права (разд. VI ГК) и определяющую источники этого права, имеет более важное значение и более широкое содержание.

Вопрос о том, какие нормы права следует применять к конкретному отношению (спору, требованию и т.д.), постоянно возникает перед судами (и иными органами, применяющими право), но по общему правилу ограничивается выбором надлежащих правовых актов и норм в пределах права данного государства («своего» права). Необходимость определить применимое право в этих случаях означает поиск норм, соответствующих природе спорного отношения, времени его возникновения и существования, компетенции органов власти, правомочных регулировать отношения такого рода, и т.п.

В п. 1 комментируемой статьи под «определением права, подлежащего применению», понимается решение принципиально иных вопросов: во-первых, должно ли применяться «свое», российское либо иностранное право; во-вторых, если применимо иностранное право, то право какого именно иностранного государства подлежит применению? При необходимости решать второй вопрос первый сливается с ним и становится малозаметным. Между тем он во всех случаях остается главным, наиболее принципиальным вопросом, решаемым в комментируемой норме. Ее суть состоит прежде всего в том, что она устанавливает возможность применять в России к определенной категории гражданско-правовых отношений (к «отношениям, осложненным иностранным элементом») иностранное право как систему правовых норм другого государства, исполнение которых будет в случае необходимости принудительно обеспечено Российским государством .

———————————
Это главное назначение нормы, установленной в п. 2 комментируемой статьи, было более отчетливо выражено в предшествовавшем ей правиле в ст. 156 ОГЗ 1991 г., в котором речь шла не просто об определении подлежащего применению права, а о случаях применения иностранного права к гражданским отношениям.

3. Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, «национального») права являются неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства. Поэтому применение государством в пределах своей юрисдикции иностранного права ограничивает его суверенитет. Подобное возможно только в порядке самоограничения, т.е. по воле государства, допускающего применение иностранного права. В противном случае суверенитет будет нарушен.

Действие на территории государства иностранного публичного права (конституционного, административного, уголовного, процессуального) не допускается вовсе или допускается (признается) в весьма ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим государством практически исключено. В отношении иностранного частного права — гражданского, торгового, семейного (в меньшей степени — трудового) — положение обратное: применение иностранного частного права к отношениям, осложненным иностранным элементом (а не только признание), общепринято всеми государствами. Для объяснения этого феномена создан ряд теорий, изложению которых в данном комментарии не место. Важно, однако, подчеркнуть чисто практическую основу данного явления. Ни одно государство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими органами на своей территории «чужого» частного права, и чем больше государство заинтересовано в таком общении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает.

Принцип действия в пределах российской юрисдикции российского права и, следовательно, возможного применения в этих пределах иных юридически обязательных правил лишь с дозволения Российского государства (выраженного надлежаще уполномоченными органами и в надлежащей форме) в общем виде в Конституции РФ не сформулирован. Но он с достаточной определенностью вытекает из совокупности ряда ее принципиальных положений о:

— распространении суверенитета Российской Федерации на всю ее территорию (ч. 1 ст. 4);

— верховенстве российской Конституции и федеральных законов на всей территории России (ч. 2 ст. 4);

— всеобщей обязанности, в том числе обязанности органов государственной власти, соблюдать Конституцию России и законы, под которыми, как видно из контекста, имеются в виду российские законы (ч. 2 ст. 15);

— подчинении российских судей «только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120) и др.

Из этого принципа следует, что все иные, чем российские федеральные законы, источники (формы) права, как отечественного (национального), так и внероссийского, могут черпать юридическую силу в пределах российской юрисдикции только непосредственно в Конституции РФ или соответствующих ей федеральных законах. Возможность действия и применения в России ряда таких источников права, в том числе «общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», признает сама российская Конституция (см. ч. 4 ст. 15 и др.). Для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции («гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей» — см. подробнее п. п. 8 — 11 настоящего комментария) .

———————————
Нормы ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ (п. 5 ст. 13) о применении судами иностранного права являются чисто отсылочными нормами, к тому же необъяснимо различными и во многом неточными.

Значение комментируемой нормы как одной из самых общих и самых важных норм международного частного права выходит за рамки ГК РФ. Она должна учитываться при применении не только коллизионных норм гражданского права, установленных в других законах , но и норм разд. VII СК РФ. Конституционным основанием правила, установленного в п. 1 комментируемой статьи, можно считать положение Конституции РФ о существовании в России «федерального коллизионного права» (п. «п» ст. 71).

———————————
Эта норма воспроизведена в п. 1 ст. 414 КТМ, но ее нет в других законах, содержащих коллизионные нормы.

4. Хотя применению иностранного частного права в другом государстве (в том числе в России) свойствен ряд существенных особенностей (см. п. п. 5 и 6 настоящего комментария), применяется оно как право, а не как согласованные сторонами условия их взаимоотношений. Иностранное право применяется, во-первых, как право определенного государства, действующее в правовой системе этого государства (см. п. 1 ст. 1191 ГК), и, во-вторых, как правила, которые имеют такую же силу, как и собственное право применяющего их государства.

Юридическая обязательность применяемого иностранного частного права дала основание говорить о его экстерриториальном действии, т.е. действии за пределами юрисдикции государства, создавшего это право. При такой характеристике частного права, в принципе допустимой, надо, однако, иметь в виду, что «экстерриториальную силу» частное право черпает не в самом себе, не в суверенитете государства, создавшего это право, а в суверенной воле применяющего это право иностранного государства, определяющего пределы его экстерриториальности. Это достаточно очевидно уже из того, что коллизионные нормы права разных государств существенно различаются и пределы экстерриториальности норм частного права одного государства в других государствах оказываются различны.

5. Допуская применение в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права, закон определяет сферу, основания и пределы его действия.

В п. 1 комментируемой статьи определена категория гражданско-правовых отношений («отношения, осложненные иностранным элементом»), к которым возможно применение не только российского, но и иностранного права (см. п. п. 7, 8 настоящего комментария). Доктрине это определение было известно и раньше, но в норму российского права оно включено впервые.

В комментируемой статье определены также основания применения в России иностранного гражданского права. Сделано это двояким образом.

В п. 1 этой статьи дан исчерпывающий перечень видов правовых актов (международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы, определяющие право, применимое к названным выше отношениям, в том числе нормы, предусматривающие применение иностранного права.

Но если, основываясь на этих актах, нельзя установить, какое право — российское или иностранное — должно применяться к отношению, осложненному иностранным элементом, вопрос этот следует решать на основании п. 2 комментируемой статьи. В этом случае его решение предоставляется суду или иному правоприменительному органу, который должен установить, с правом какой страны указанное отношение «наиболее тесно связано», и в зависимости от этого подчинить его действию российского права или права определенного иностранного государства (см. ниже).

Это означает, что из российских нормативных правовых актов только федеральные законы могут предусматривать применение иностранного гражданского права. В то же время при отсутствии оснований для его применения в актах, указанных в п. 1 комментируемой статьи, такими основаниями могут стать усмотрение и решение суда.

6. Несмотря на то что отношение гражданско-правового характера осложнено иностранным элементом и в соответствии с п. 1 комментируемой статьи для подчинения его иностранному праву есть формальные основания, применение иностранного права может быть исключено или ограничено в следующих случаях:

1) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами российского гражданского права, т.е. именно как отношение, осложненное иностранным элементом, подчинено прямому действию норм российского права;

2) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами, содержащимися в международном договоре Российской Федерации (п. 3 ст. 1186 ГК);

3) федеральным законом предусмотрено применение иностранного права на началах взаимности, которой в действительности не существует (см. ст. 1189 ГК);

4) к отношению применимы такие императивные нормы российского права, которые регулируют его «независимо от подлежащего применению права» (см. п. 1 ст. 1192 ГК);

5) последствия применения иностранного права «противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации» (см. ст. 1193 ГК).

7. Круг отношений, к которым в России может быть применено иностранное право (а не российское), определен в п. 1 комментируемой статьи с помощью двух признаков.

Во-первых, это «гражданско-правовые отношения», отвечающие их определению, данному в ст. 2 ГК РФ (прежде всего в абз. 1 и 3 п. 1 этой статьи, а также в п. 2). В большинстве случаев это имущественные или личные неимущественные отношения, предусмотренные российским гражданским законодательством. Но вопрос об определении применимого права (отечественного или иностранного) может возникнуть и для отношений, прямо российским правом не предусмотренных (например, для договора логистики, для договора о создании компьютерной программы и т.д.), и даже для отношений, не свойственных российскому праву как правовой системе (например, для отношений доверительной собственности).

Во-вторых, это такие гражданско-правовые отношения, которые осложнены «иностранным элементом».

8. Ни ГК РФ, ни другие акты российского законодательства не определяют понятие «иностранный элемент». В п. 1 комментируемой статьи лишь названы два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение:

1) «участие иностранных граждан или иностранных юридических лиц» в гражданско-правовом отношении;

2) «объект гражданских прав находится за границей».

В первом случае в качестве иностранного элемента выступает иностранный субъект правоотношения (см. подробнее п. п. 9, 10 настоящего комментария), во втором — местонахождение объекта правоотношения за границей, скорее всего в пределах юрисдикции иностранного государства (см. подробнее п. 11 настоящего комментария).

Третьим видом иностранного элемента доктрина почти единодушно признает «локализацию за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение отношения» . К этому виду относятся, в частности, иностранные элементы, упомянутые в п. 1 ст. 1209 (совершение сделки за границей) и в п. 2 ст. 1219 ГК РФ (причинение вреда за границей).

———————————
Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Юристъ, 2004. С. 18 (автор главы — В.П. Звеков).

«Иностранные элементы, осложняющие гражданско-правовое отношение», не следует отождествлять с элементами правоотношения, каковыми теория права считает его субъектов, объект, а также принадлежащие субъектам права и обязанности. Понятие иностранного элемента используется в международном частном праве только для определенной цели — для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Выполнению этой задачи в понятии иностранного элемента служит прежде всего его иностранная принадлежность (упрощенно говоря, слово «иностранный»), от конкретизации которой зависит и определение применимого права как права конкретного иностранного государства. В квалификации участвующего в гражданском правоотношении «иностранного гражданина или иностранного юридического лица» для целей разд. VI ГК РФ в качестве иностранного элемента важна именно их иностранная, а не российская правосубъектность, т.е. особая характеристика этих субъектов правоотношения. Точно так же обстоит дело и с «объектом гражданских прав», в квалификации которого как иностранного элемента также имеет значение не его качество элемента гражданского правоотношения, а его особая характеристика — местонахождение за границей. Юридические факты, локализация которых за границей превращает их в иностранный элемент, вообще элементами правоотношения (в том числе гражданского) не являются.

В том, что закон для целей международного частного права называет иностранными элементами гражданских правоотношений, выражается возможная связь этих отношений с правом иностранного государства. Она может проявиться в полной мере и стать непреложным основанием для действия иностранного права, если такое отношение окажется в сфере юрисдикции соответствующего («своего») государства. В пределах российской юрисдикции эта связь гражданского отношения с иностранным правом служит возможным основанием для применения к нему иностранного права, но с существенными изъятиями и ограничениями (см. п. 6 настоящего комментария).

9. Иностранным гражданином, чье участие в гражданском правоотношении осложняется его иностранным элементом (абз. 1 п. 1 комментируемой статьи), в России считается «лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве) .

———————————
В Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон о правовом положении иностранных граждан) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3032), имеющем более узкие цели, чем Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве в Российской Федерации» (далее — Закон о гражданстве) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 22. Ст. 2031), иностранный гражданин определяется как «физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства» (п. 1 ст. 2). Существенной разницы между двумя определениями нет.

Гражданское правоотношение осложняется иностранным элементом также в случае участия в нем лица без гражданства, т.е. «лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательств наличия гражданства иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве; см. также п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Хотя в п. 1 комментируемой статьи апатриды не упомянуты, следует учитывать, что личным законом апатрида, в зависимости от места его жительства, может оказаться иностранное право (см. п. 5 ст. 1195 ГК). Кроме того, в том, что касается их правового положения в Российской Федерации, апатриды в принципе приравнены к иностранным гражданам (см. п. 2 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Иностранными юридическими лицами в России должны считаться юридические лица, учрежденные в других государствах. Этот вывод следует из п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Сходным образом определяют понятие иностранного юридического лица российское таможенное законодательство (ср. подп. 13 и 14 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса РФ) и законодательство об экспортном контроле .

———————————
В Федеральном законе от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ «Об экспортном контроле» (ст. 1) иностранные юридические лица определены как «юридические лица… гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены» (Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).

Осложняет иностранным элементом гражданское правоотношение также участие в нем такой иностранной организации, которая хотя и не является юридическим лицом, но обладает гражданской правосубъектностью по праву страны, где она учреждена (см. ст. 1203 ГК), либо участие иностранного государства. Последний вывод вытекает из сопоставления ст. ст. 127 и 1204 ГК РФ с п. 1 комментируемой статьи.

Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента независимо от размера инвестиций. Напротив, отношения между российским и иностранным контрагентами по поводу предоставления последним инвестиций должны рассматриваться как осложненные иностранным элементом.

10. «Участие» в гражданско-правовом отношении лица, обладающего гражданской правосубъектностью по иностранному праву, осложняет соответствующее правоотношение иностранным элементом в тех случаях, когда такое лицо имеет права и (или) несет обязанности в правоотношении.

Такое участие возможно в качестве обладателя права собственности, иных вещных прав, корпоративных или интеллектуальных прав, в качестве стороны обязательства (при этом не имеет значения, стало лицо стороной в результате возникновения обязательства или вследствие перемены в нем лиц), в качестве третьего лица, в пользу которого заключен договор, и в качестве лица, на которое по закону возложена ответственность за чужие действия.

Напротив, тот, кто осуществляет в гражданском правоотношении чужие права или обязанности (законный представитель, поверенный, агент и т.п.), не может рассматриваться в качестве лица, чье участие в правоотношении осложняется его иностранным элементом.

11. Под «объектом гражданских прав», местонахождение которого за границей осложняет гражданское правоотношение иностранным элементом (п. 1 комментируемой статьи), понимаются прежде всего объекты материального мира — по терминологии гражданского права, «вещи», в том числе недвижимые и движимые (см. ст. ст. 128, 130 ГК). К движимым вещам закон (п. 2 ст. 130 ГК) относит также деньги и ценные бумаги. В качестве иностранного элемента гражданского правоотношения (вещи) могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности — произведения живописи, скульптуры и т.п., диски с программным обеспечением и др.

Для выполнения названными предметами роли иностранного элемента не имеет значения, объектом каких именно гражданских прав — вещных, корпоративных, обязательственных, исключительных — соответствующий предмет выступает. В то же время необходимо, чтобы он был объектом гражданских прав именно в том правоотношении, в связи с которым обсуждается вопрос о применимости иностранного права. Поэтому, например, не может рассматриваться как иностранный элемент кредитного договора заложенная в его обеспечение недвижимость, которая находится за границей.

12. В отличие от всех предыдущих российских кодификаций международного частного права в разд. VI ГК РФ впервые включено значительное число норм, в основу которых положен принцип применения «права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Помимо п. 2 комментируемой статьи, из которого взят приведенный текст, сходные нормы содержатся в ст. 1188, п. п. 1 — 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213, п. 1 ст. 1216 ГК РФ.

Общее число таких норм достигает трех десятков, но даже эта цифра не дает полного представления об их действительной роли, поскольку в то время как одни из этих норм относятся только к определенному виду правоотношений (например, к договору хранения — подп. 11 п. 3 ст. 1211 ГК — или к договору простого товарищества — подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще (п. п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для «договоров в отношении недвижимого имущества» — п. 1 ст. 1213 ГК).

13. Преобладающая часть норм, основанных на принципе «наиболее тесной связи», относится к договорам, осложненным иностранным элементом (см. ст. ст. 1211, 1213 и 1216 ГК). Все эти нормы обладают следующими общими чертами:

а) определение применимого права на основании этих норм по принципу наиболее тесной связи соответствующего отношения с какой-то конкретной страной возможно только «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению к договору праве». Таким образом, этот принцип носит как бы диспозитивный характер и его применение может быть исключено сторонами, если они воспользуются предоставленным им правом выбора применимого права (см. ст. 1210 ГК);

б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, посредством выявления «наиболее тесной связи» договора с какой-либо страной, этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней коллизионной нормы путем прямого указания в ГК РФ на такую связь с определенной страной:

— «страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);

— «страной, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором (строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. — А.М.) результаты» (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. — А.М.) товарищества» (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа» (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где находится недвижимое имущество» (п. 1 ст. 1213 ГК);

в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых в ГК РФ конкретизируется принцип «наиболее тесной связи» договора с определенной страной, являются презумпциями. Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК ).

———————————
Упоминание в этих нормах о том, что «иное» может «вытекать из закона», не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК РФ: из п. п. 1, 2 ст. 1211 в п. п. 1, 2 ст. 1212, из п. 1 ст. 1213 в п. 2 этой же статьи.

Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их «наиболее тесную связь» со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК РФ идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов, названных в п. 3 ст. 1211), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора», если «иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 3 ст. 1211 ГК).

Таким образом, для определения права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип «наиболее тесной связи» используется в ГК РФ очень широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.

14. Необходимость в обращении к п. 2 комментируемой статьи возникает тогда, когда «в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (т.е. ст. 1186. — Л.М.) невозможно определить право, подлежащее применению». Такая ситуация возможна в случаях, по меньшей мере, трех разных категорий.

Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках, названных в п. 1 комментируемой статьи, не удается найти соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм международного договора РФ, ни в виде обычая, признанного в Российской Федерации. Такое положение может сложиться, например, в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15 настоящего комментария).

Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос о том, достаточно ли юридически значима иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.

Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 комментируемой статьи (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридического факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношения), иностранную характеристику могут иметь и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано в России.

Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за границей, участие в правоотношении российской фирмы — «дочки» иностранной компании и т.д.

В подобных случаях правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным, чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить выведение этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи с иностранным государством, это правоотношение должно быть по принципу «наиболее тесной связи» подчинено российскому праву.

Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, может иметь значение для применения коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотношении и в других случаях, когда правоотношение, осложненное не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств, что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2 комментируемой статьи, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.

15. Норма об «особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем» (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи), не является чисто отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности устанавливаются не ГК РФ, а другим законом.

Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи разд. VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.

Во-вторых, она введена в ГК РФ с целью установить возможность изъятия в комментируемую статью из предшествующего ей правила, определяющего сферу применения в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права («гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом») и основания его применения — виды правовых актов (международные договоры РФ, Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 комментируемой статьи следует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце оснований применения иностранного права, притом не всех, а только ГК РФ и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, может быть не связан нормами, установленными на этот счет в ГК РФ и других федеральных законах.

В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, указаны известные пределы изъятия, которое может быть установлено Федеральным законом от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон об арбитраже 1993 г.): определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято из-под действия отечественного международного частного права, но может иметь предусмотренные этим Законом «особенности», хотя и существенные.

———————————
Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

16. Законом о международном коммерческом арбитраже, отсылка к которому сделана в комментируемой статье, является Закон об арбитраже 1993 г.

Суть установленных этим Законом «особенностей определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем», состоит в том, что «при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора. — Л.М.) третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми» .

———————————
Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже 1993 г. понятия «международный коммерческий арбитраж» и «третейский суд» употребляются как синонимы.

Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса РФ и других российских федеральных законов. Но это не означает, что арбитраж может совершенно произвольно, не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы в арбитражном решении были «указаны мотивы, на которых оно основано» (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть решения, как определение применимого права, не может быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по прихоти. «Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора, — по мнению А.С. Комарова, — включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор» .

———————————
Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова; Исслед. центр частного права. М.: Юристъ, 2002. С. 317 (автор п. 8 комментария ст. 1186 — А.С. Комаров).

Следует обратить внимание также на то, что первоисточником нормы, вошедшей в п. 2 ст. 28 Закона об арбитраже 1993 г., послужило правило Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г. (вступила в силу для СССР 7 января 1964 г.). Хотя приведенная норма Закона об арбитраже 1993 г. почти дословно совпадает в этой части с аутентичным русским текстом Европейской конвенции (п. 1 ст. VII), она значительно отличается от соответствующего английского текста Конвенции, в котором сказано, что арбитры «применяют свойственное существу отношений право (…shall apply the proper law…) согласно коллизионной норме, которую арбитры сочтут применимой» .

———————————
Параллельный русский и английский тексты Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. см. в кн.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений иностранных коммерческих арбитражей: Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М.: Статут, 2008. С. 479 — 498.

На практике международный коммерческий арбитраж, не нашедший оснований для применения коллизионных норм отечественного права и воспользовавшийся возможностью самому определить применимую коллизионную норму, скорее должен найти относящийся к существу дела коллизионный принцип, чем коллизионную норму какого-либо иностранного законодательства.

Дискреция в отношении выбора применимого коллизионного правила, предоставленная международному коммерческому арбитражу в комментируемой статье (абз. 2 п. 1) и Законом об арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 28), не освобождает его от соблюдения других норм российского международного частного права, в том числе исключающих или ограничивающих применение в пределах российской юрисдикции иностранного права (см. п. 6 настоящего комментария).

17. По точному смыслу Закона об арбитраже 1993 г. международный коммерческий арбитраж должен при разрешении спора прежде всего руководствоваться «нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (п. 1 ст. 28), и только при отсутствии такого выбора может определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28).

Установленная таким образом в Законе об арбитраже 1993 г. тесная связь между этими двумя правилами не означает, что право сторон выбрать применимые к их отношениям нормы, когда спор между ними рассматривается международным коммерческим арбитражем, также относится к «особенностям определения права, подлежащего применению» таким арбитражем, и, следовательно, это право сторон даже выпадает из-под действия российского международного частного права. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, предусматривает возможность изъятия коллизионных правил из российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора гражданско-правового отношения при использовании ими закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли.

18. Сфера действия содержащегося в Законе об арбитраже 1993 г. правила, дающего международному коммерческому арбитражу возможность самому определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28), определяется сферой действия этого Закона в сочетании с общей сферой действия разд. VI ГК РФ. Это означает, что такое право принадлежит:

а) арбитражу (третейскому суду), который является «международным коммерческим», т.е. правомочным в соответствии с его компетенцией рассматривать и разрешать споры, определенные в п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г., при условии, что спор вытекает из гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом (см. абз. 1 п. 1 комментируемой статьи и п. п. 7 — 11 настоящего комментария);

б) международному коммерческому арбитражу, который в соответствии со ст. 2 Закона об арбитраже 1993 г. является «постоянно действующим арбитражным учреждением» (в частности, Международному коммерческому арбитражному суду и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ) или образован «специально для рассмотрения отдельного дела» (арбитражу ad hoc);

в) международному коммерческому арбитражу, отвечающему изложенным требованиям, «если место арбитража находится на территории Российской Федерации» (п. 1 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г.).

Международное частное право

Вопрос о самостоятельности международного частного права как отрасли права является спорным. Международное частное право представляет собой комплекс правовых норм, регулирующих частноправовые (гражданские, семейные, трудовые) отношения, осложненные иностранным элементом.

В составе правоотношения, регулируемого международным частным правом, выделяют три вида иностранных элементов:

субъект отношения, в качестве которого может выступать иностранное физическое или юридическое лицо, а в некоторых случаях – также иностранное государство или международная организация. Например, договор купли-продажи заключен между российской и иностранной организациями; брак заключен между российским гражданином и иностранной гражданкой и т.д.;

объект правоотношения – имущество, которое находится за границей. Например, наследственное имущество находится в иностранном государстве, а наследником является российский гражданин;

юридический факт, имевший место в иностранном государстве. Например, заключение сделки за границей, заключение брака за границей и т.д.

Принято говорить о двойственности источников международного частного права, поскольку, с одной стороны, в качестве таковых выступают международные источники (международные договоры и международные правовые обычаи), а с другой – внутригосударственные источники (нормативные правовые акты, судебные прецеденты и национальные правовые обычаи). В Российской Федерации судебная практика официально источником права не признается.

Существует два метода регулирования отношений, осложненных иностранным элементом: материально-правовой и коллизионный (или коллизионно-правовой).

Регулирование отношений, складывающихся в международном частном праве, посредством материально-правового метода осуществляется в международно-правовой форме. Этот метод еще называется прямым методом регулирования отношений.

Регулирование отношений посредством данного метода достигается путем применения международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, предназначенные для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.

Использование материально-правового метода устраняет необходимость использования коллизионного метода. Согласно п. 3 ст. 1186 ГК РФ, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применяемого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Материально-правовые нормы содержатся в целом ряде международных договоров, участницей которых является

Россия. Одним из таких международных договоров является Конвенция ООН о договорах международной купли- продажи товаров 1980 г., разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая на конференции в Вене.

Коллизионно-правовой метод регулирования отношений, складывающихся в международном частном праве, означает такой метод, при котором осуществляется поиск подлежащего применению национального материального права с использованием коллизионных норм. В отличие от материальных норм коллизионные нормы не позволяют решить вопрос по существу, а лишь указывают на то, право какого государства подлежит применению к существу правоотношения.

Коллизионные нормы могут содержаться в международных договорах, а также национальном законодательстве государств. В России таким законом является, прежде всего, ГК РФ (раздел VI «Международное частное право»).

Во многих сферах отношений, регулируемых международным частным правом (например, в брачно-семейных отношениях), коллизионно-правовой метод является основным методом регулирования. Коллизионно-правовое регулирование осуществляется посредством коллизионных норм.

Коллизионная норма – это норма, в которой указано, право какого государства подлежит применению к частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Поскольку коллизионная норма не содержит конкретных предписаний относительно существа правоотношения, ее еще называют отсылочной. В случаях, когда коллизионная норма отсылает к иностранному праву, подлежит применению это иностранное, как правило, материальное право.

Структура коллизионной нормы состоит из объема и привязки (формулы прикрепления). Объем коллизионной нормы содержит указание на правоотношение, к которому норма применяется. Привязка содержит указание на право государства, нормами которого будет регулироваться соответствующее правоотношение. Например, в п. 1 ст. 1205 ГК РФ содержится объем коллизионной нормы: «Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое имущество, их осуществление и защита» и привязка: «Определяются по праву страны, где это имущество находится».

В зависимости от происхождения выделяют национальные и международные коллизионные нормы. Последние содержатся в международных договорах, в то время как национальные коллизионные нормы – в национальном законодательстве по международному частному праву.

По форме коллизионной привязки выделяют односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонние коллизионные нормы российского нрава указывают на применение российского права. Например, признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву (ст. 1200 ГК РФ). Привязка двусторонней коллизионной нормы не содержит указания на право конкретного государства, а говорит о возможности применения как российского, так и иностранного права. Так, например, принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (п. 2 ст. 1205 ГК РФ).

В зависимости от обязательности применения выделяют императивные и диспозитивные коллизионные нормы. Императивные нормы устанавливают строгое предписание о применимом нраве. Например, личный закон юридического лица определяется по праву страны, где оно учреждено (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Диспозитивные нормы предоставляют сторонам правоотношения возможность определить применимое право иначе, нежели это определено в коллизионной норме (например, п. 1 ст. 1223 ГК РФ).

В зависимости от структуры привязки и объема выделяют простые и сложные коллизионные нормы. Структура простой коллизионной нормы включает один объем и одну привязку (например, п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Структура сложной коллизионной нормы включает несколько объемов или привязок (например, ст. 1221 ГК РФ).

Основные виды коллизионных привязок (формулы прикрепления):

– личный закон физического лица (lex personalis). С помощью данной привязки определяется, например, дееспособность физического лица. Разновидностями личного закона физического лица выступают закон гражданства лица (lex patriae, lex nationalis) и закон постоянного места жительства лица (lex domocilii);

– личный закон юридического лица (lex societatis). С помощью данной привязки определяется, является ли организация юридическим лицом, каков объем правоспособности юридического лица и т.д. В США, Великобритании, России личным законом юридического лица признается закон того государства, где данное юридическое лицо было учреждено (критерий инкорпорации). Во многих странах Западной Европы личный закон юридического лица определяется по праву страны, где находятся органы управления юридического лица (критерий оседлости);

– закон места нахождения вещи (lex rei sitae). С помощью данной привязки решаются, в частности, такие вопросы, как: может ли вещь быть объектом права собственности, юридическая квалификация вещи, порядок возникновения, изменения и прекращения вещных прав и т.д.;

– закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis). Данная привязка означает применение права того государства, которое избирается самими сторонами правоотношения. Указанная привязка, называемая также автономией воли, широко применяется в договорных отношениях. В российском законодательстве она получила отражение в ст. 1210 ГК РФ;

– закон места совершения акта (lex loci actus). В соответствии с данной привязкой применяется право страны, где был совершен юридический акт. Разновидностями lex loci actus являются закон места заключения договора (lex loci contractus), закон места исполнения договора (lex loci solutionis), закон места совершения брака (lex loci celebrationis), закон места причинения вреда (lex loci delicti comissi);

– закон страны продавца (lex venditoris). Данная привязка означает отсылку к праву страны, к которой принадлежит продавец;

– закон флага (lex flagi) означает применение права того государства, флаг которой несет судно. Законом флага регулируется, в частности, право собственности и другие вещные права на судно, пределы ответственности судовладельца и т.д.;

– закон места работы (lex loci laboris) используется для разрешения коллизий в международном трудовом праве;

– закон наиболее тесной связи (proper law). Данная привязка означает применение права того государства, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь. Данное правило закреплено в п. 1 ст. 1211 ГК РФ в качестве основной субсидиарной привязки, применяемой к договорным обязательствам;

– закон суда (lex fori) означает применение права того государства, в котором рассматривается частноправовой спор.

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

– разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм нормы права государства, которая будет регулировать отношения по существу;

– применение нормы избранного правопорядка.

На каждой из этих стадий существуют определенные проблемы.

Проблемы, связанные с применением коллизионных норм, могут быть сведены к следующим: обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства; конфликт квалификации; обход закона; множественность коллизионных привязок и т.д. На второй стадии проблемы возникают в тех случаях, когда необходимо применить норму иностранного материального права. Прежде всего, возникают вопросы, связанные с установлением содержания иностранного права, применения и толкования права; проблемы, связанные с ограничением применения иностранного права в связи с оговоркой о публичном порядке либо необходимостью применения императивных норм.

Договорные обязательства, осложненные иностранным элементом, представляют собой такие обязательства, в которых одним из участников является иностранное физическое или юридическое лицо.

Основополагающим принципом при регулировании договорных обязательств, осложненных иностранным элементом, является принцип автономии воли сторон, получивший закрепление в ст. 1210 ГК РФ. Согласно и. 1 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). Сфера действия права, применимого к договору, определяется в соответствии со ст. 1215 ГК РФ. Однако если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан (п. 5 ст. 1210 ГК РФ).

Если стороны договора, осложненного иностранным элементом, не определили право, подлежащее применению к заключенному между ними договору, к такому договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Правом, с которым договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211 ГК РФ).

В п. 3 ст. 1211 ГК РФ содержится ряд привязок, с помощью которых определяется сторона, осуществляющая решающее исполнение в договоре. В частности, в договоре купли-продажи такой стороной будет являться продавец, в договоре аренды – арендодатель, в агентском договоре – агент и т.д. При этом к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное нс вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).